原标题：案例：工期问题无法通过鉴定方式确定时，法院依据合同约定并结合实际，综合分析举证责任分配后作出认定
【一审法院认为】关于争议焦点，即涉案工程没有按照约定的工期完成竣工验收，责任应由谁承担；如果由福建七建对逾期完工承担相应责任，逾期的天数和违约金计算的标准应如何确定。
原审法院认为，根据补充协议约定，承包方总承包范围内全部施工内容应于2010年10月31日前达到合格标准并通过相关部门的综合竣工验收，而工程实际于2011年6月1日完成竣工验收，逾期213天。福建七建提出工期延误是因明发集团未按约定提供全部图纸、设计变更通知迟延、对主要建材、设备价格的批复迟延、指令停工、未按约支付进度款及甲方直接分包工程延误等原因所致，明发集团对此不予认可。因双方对工期延误的责任产生争议，法院遂委托方正公司进行了鉴定，但因资料不全等原因，导致无法完成该项鉴定。在工期问题无法通过鉴定方式确定的情况下，人民法院仅能依据双方的约定并结合本案的实际情况进行综合分析后作出认定。首先，双方在补充协议中对竣工时间进行了约定，实际竣工时间晚于约定时间，福建七建作为总承包单位，应当对逾期完工承担相应责任，如其认为逾期完工非其施工原因所致，应当承担举证责任。但经方正公司鉴定，双方提供的资料尚不能满足鉴定要求，无法对工期问题作出鉴定结论，故应当由负有举证责任方承担由此产生的不利后果。其次，根据施工合同约定，承包人在通用条款13.1款情况发生后14天内，就延误的工期应以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期。福建七建在施工过程中并未提出工期顺延申请，也未能提供可以确定工期顺延的签证资料，因此福建七建未按合同约定履行相关手续，导致对工期延误的责任无法确定，应当由福建七建承担不利后果。再次，福建七建提供的签证资料中反映出有设计变更、指令停工、材料价格批复等具体时间，但是这些资料仅能证明施工当时的现状，不足以证明导致该现状发生的责任问题。综上，福建七建对涉案工程逾期完工应承担相应的违约责任。关于逾期天数，实际竣工验收时间比合同约定的竣工时间超出213天，福建七建未提供证据证明非其施工原因对工期造成的影响及相应的天数，但根据方正公司的退鉴函所反映的内容，施工过程中确实存在设计变更，指令停工等情况，虽然福建七建在此过程中均未按施工合同约定申请顺延工期，但也不能排除上述情况可能对工期产生影响，因此基于公平合理的角度考虑，对于逾期完工天数，本院酌情扣除20%，逾期完工天数认定为170天。关于违约金计算标准，虽然双方在工程承诺书及补充协议中均约定了每逾期一天承担50万元的违约金，但结合本案的实际情况，约定的违约金赔偿标准显然过高，依法应予调整。明发集团起诉时提出其遭受的实际损失达5000余万元，但未提供充分证据予以证明，福建七建不予认可。鉴于明发集团实际已经支付的款项与合同暂定价接近，故以合同暂定价为基数，本院结合双方履行合同的情况，明发集团较好地履行了支付进度款的义务，考虑其在涉案工程中投入巨额资金所产生的融资成本等因素，同时兼顾双方利益的平衡，酌情确定以每天万分之三计算违约金为50000万元×0.0003×170天＝2550万元。【二审法院认为】关于工程迟延竣工的责任应当如何认定，福建七建是否应当承担80%的责任的问题。
本院认为，根据补充协议的约定，工程应当于2010年10月31日前达到合格标准并通过综合竣工验收，而工程于2011年年6月1日完成竣工验收配电箱代号对照表，实际逾期213天。福建七建作为工程的总承包方，负有依照合同约定按时完成施工任务的义务，工程逾期完工，其上诉其主张工期迟延不是因其施工的原因所导致，应当承担相应的举证责任。从明发集团以及福建七建自身提供的施工资料来看，福建七建作为总承包方存在着施工经验不足，组织不力，管理混乱，施工进度拖沓的情形，对工程逾期竣工有着不容推卸的责任，其主张对工期迟延没有任何责任的意见不能成立，本院不予采信。同时，结合双方当事人的举证以及方正公司的退鉴函，应当认定明发集团对工程迟延竣工亦负有相应的责任：首先，从双方当事人订立的施工合同约定的施工范围来看，福建七建作为总承包方承接的工程范围既包括土建、安装、室内外所有总体工程、土方工程、基坑围护工程、桩基工程，还包括市政、管网、亮化、景观工程在内，但实际履行过程中，原属福建七建总承包范围的部分市政、景观、亮化等工程是由明发集团直接发包或者自行施工的，在双方约定的工期已经届满之后明发集团仍多次安排专业施工队伍对有关工程进行施工、调试，对整体工程的竣工验收会产生不同程度的影响。其次，福建七建提供的施工资料足以证明，施工过程中明发集团存在指令停工、提供图纸迟延、设计变更、甲方定价材料批复迟延的情形。虽然福建七建未按照施工合同通用条款的约定办理工期顺延的相关手续，但客观上，这些情形的多次发生对工期会造成较大程度的影响。第三，方正公司虽然因资料不全的原因无法对福建七建工期迟延的具体天数进行鉴定，但在其出具的退鉴函中明确指出，工程直接分包、设计变更、甲方定价材料批复滞后、指令停工等情形客观存在，此类情形对工期亦可能会产生一定程度的影响。第四，明发集团在约定的工期已经届满的情况下，仍多次向福建七建下达新的施工任务，对工程整体竣工验收滞后亦有一定的影响。因此，双方当事人对工程迟延竣工均有责任，福建七建作为总承包方应负主要责任，明发集团应负次要责任。在无法通过司法鉴定明确确定双方具体责任比例且明发集团不能提供证据证明其实际损失的情况下，一审法院从公平合理的角度进行自由裁量，对违约金进行适当调整，符合法律规定，并无不当，但是，认定福建七建承担80%的责任，与双方当事人的举证及合同的实际履行状况不符，本院予以调整。考虑到明发集团在合同履行过程中存在的直接分包、多次指令停工、迟延提供图纸、设计变更、甲方定价材料迟延批复、约定工期届满仍下达新的施工任务等情形，从相对客观、公平的角度，本院酌定由福建七建承担70%的责任，明发公司承担30%的责任。因此，福建七建应当承担的工程迟延竣工的违约金为2236.5万元（50000万元×0.0003×213天×70%）。
根据双方补充协议约定，案涉工程应于2010年10月31日前达到合格标准并通过竣工验收，而实际完成竣工验收的时间是2011年6月1日，逾期213天。双方对延误工期的责任承担产生争议，一审法院遂委托鉴定，因资料不全等原因，导致无法完成对工期的鉴定，只能根据双方提供的证据进行判断。七建公司作为工程的总承包方，负有依照合同约定按时完成施工任务的义务。如其认为逾期完工非其施工原因所致，应当承担证明责任。从双方提供的施工资料看，七建公司作为总承包方存在组织不利、管理混乱、拖延施工的情形，对工程逾期竣工负有责任。七建公司在施工过程中并未按照合同约定提出顺延工期的申请，也未提供可以确定工期顺延的签证资料，在工期延误责任无法通过鉴定确定的情况下，应当承担不利后果。从当事人提交的证据看，明发公司对工程迟延竣工亦负有相应责任。七建公司提供的施工资料证明，施工过程中明发公司存在指令停工、提供图纸迟延、设计变更、定价材料批复迟延的情形。明发公司在约定的工期已经届满的情况下，仍多次向七建公司下达新的施工任务，对工程整体竣工验收滞后亦有一定影响。因此，双方当事人对工程迟延竣工均有责任，七建公司作为总承包方应负主要责任，明发公司应负次要责任。在无法通过鉴定明确确定双方具体责任比例且明发公司不能提供证据证明其实际损失的情况下，二审判决根据案件具体情况裁量，酌定由七建公司承担70%的责任，明发公司承担30%的责任，并无不当。
第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号
第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：福建七建集团有限公司。
被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：明发集团无锡房地产开发有限公司。
再审申请人福建七建集团有限公司（以下简称七建公司）因与被申请人明发集团无锡房地产开发有限公司（以下简称明发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0320号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
七建公司申请再审称：（一）二审判决认定明发公司向七建公司所属施工班组、项目部直接付款、下达施工任务，不属于架空七建公司的行为，认定事实错误，明发公司该行为构成严重违约。（二）明发公司将原属七建公司总承包范围的部分工程直接发包或者自行施工，单方改变合同约定，导致工程无法按期完成，逾期竣工的责任应由明发公司全部承担。（三）自2009年12月25日起，明发公司直接完成剩余工程大多数工程量，其单方面改变七建公司总承包地位，逾期竣工的责任应由明发公司自行承担。二审判决认定七建公司对逾期竣工承担70%责任，不符合公平原则，没有事实和法律依据。（四）明发公司违反双方2009年9月8日签订的补充协议第5条，既未交付商品房也未返还从进度款中扣留的购房款，属严重违约。二审判决将购房款曲解为履约保证金，属于认定事实错误。仅2009年9月1日前按78%支付的约定计算，明发公司欠七建公司工程进度款5563.6873万元。二审判决认为明发公司没有拖欠支付工程进度款，属于认定事实错误。七建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
明发公司答辩称：（一）本案不存在七建公司丧失总承包人地位问题，七建公司称其不应承担工期延误的违约责任不能成立。1．本案中确有部分配套、附属工程由明发公司直接分包，但经过双方协商一致，且大都在约定的竣工日期之前完工，并未影响整个项目的工期。个别工程未按期完工，也系七建公司施工不到位所致，与明发公司无关。上述配套及附属工程以外的其他项目施工均由七建公司组织，不存在明发公司直接分包的问题。2．关键线路公共区域的二次装修工程系七建公司负责，并非明发公司直接分包。3．七建公司称明发公司直接向班组支付工程款架空七建公司的说法不成立。班组施工的工程量已按七建公司要求纳入工程进度款鉴定报告。4．七建公司不应推卸其应承担的施工管理责任，其也从未向明发公司提出顺延工期的要求。5．整个施工过程中，七建公司从未认为自己丧失总承包人地位。（二）关于12%购房款的法律性质，一、二审判决认定无误。（三）七建公司称，仅2009年9月1日前按78%支付一项，明发公司欠七建公司工程进度款5563.6873万元的说法没有事实依据。合同约定的工程进度款，明发公司均已支付，并未拖欠。就整个项目的工程进度款而言，已有明确鉴定结果，明发公司不存在拖欠情形。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。七建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，应予驳回。
本院认为，本案再审审查的焦点是：一、工程逾期竣工的违约责任应如何承担；二、明发公司是否欠付七建公司工程进度款。
关于焦点一，根据双方补充协议约定，案涉工程应于2010年10月31日前达到合格标准并通过竣工验收，而实际完成竣工验收的时间是2011年6月1日，逾期213天。双方对延误工期的责任承担产生争议，一审法院遂委托鉴定，因资料不全等原因，导致无法完成对工期的鉴定，只能根据双方提供的证据进行判断。七建公司作为工程的总承包方，负有依照合同约定按时完成施工任务的义务。如其认为逾期完工非其施工原因所致，应当承担证明责任。从双方提供的施工资料看，七建公司作为总承包方存在组织不利、管理混乱、拖延施工的情形，对工程逾期竣工负有责任。七建公司在施工过程中并未按照合同约定提出顺延工期的申请，也未提供可以确定工期顺延的签证资料，在工期延误责任无法通过鉴定确定的情况下，应当承担不利后果。从当事人提交的证据看，明发公司对工程迟延竣工亦负有相应责任。七建公司提供的施工资料证明，施工过程中明发公司存在指令停工、提供图纸迟延、设计变更、定价材料批复迟延的情形。明发公司在约定的工期已经届满的情况下，仍多次向七建公司下达新的施工任务，对工程整体竣工验收滞后亦有一定影响。因此，双方当事人对工程迟延竣工均有责任，七建公司作为总承包方应负主要责任，明发公司应负次要责任。在无法通过鉴定明确确定双方具体责任比例且明发公司不能提供证据证明其实际损失的情况下，二审判决根据案件具体情况裁量，酌定由七建公司承担70%的责任，明发公司承担30%的责任，并无不当。
关于焦点二，根据双方签订的建设工程施工合同约定，以及七建公司工程承诺书载明的内容，明发公司负有向七建公司支付审核后工程量90%工程进度款的义务，同时还应当预留12%的款项作为履行担保。双方当事人于2009年9月8日订立的补充协议约定，2009年9月1日之后工程进度款的支付调整为按照经三方核算确认的剩余工程量及节点形象进度计划，以确认的各完成节点形象进度工程量90%支付，不再预留12%购房款。据此，在补充协议订立前，明发公司支付工程进度款时预留12%的款项作为七建公司的履约担保，其工程进度款只需支付78%;补充协议订立之后，不再预留12%购房款，工程进度款按90%支付。七建公司称12%的购房款不属于履约担保的理由与双方合同约定不符，不能成立。根据鉴定意见，七建公司2009年9月1日之前完成的工程量为46364.0608万元，按照78%计算，明发公司应当支付的工程进度款应为36163.9674万元。七建公司称2009年9月1日前按78%支付的约定计算，明发公司欠其工程进度款5563.6873万元，但并未提供证据证明，也无鉴定依据，本院对七建公司该项申诉请求不予支持。
综上，七建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
上诉人（原审被告、反诉原告）福建七建集团有限公司被上诉人（原审原告、反诉被告）明发集团无锡房地产开发有限公司
